A Assessoria Jurídica do SINTE/SC procedeu à análise dos documentos encaminhados para verificação da possibilidade da garantia à carga horária em razão da licença gestação.

 

A estabilidade à gestante foi garantida no texto constitucional como forma de promover meios para a efetivação da dignidade da pessoa humana, não apenas da mãe, mas principalmente da criança que será gerada: o nascituro. Observe-se a jurisprudência do Tribunal de Justiça de Santa Catarina.

 

APELAÇÃO CÍVEL. ADMINISTRATIVO E CONSTITUCIONAL. SERVIDORA PÚBLICA MUNICIPAL. CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA PARA O CARGO DE SERVENTE. DEMISSÃO. GRAVIDEZ. GARANTIA À ESTABILIDADE PREVISTA NO ART. 10, II, "B", DO ADCT. PRECEDENTES. MANUTENÇÃO DA SENTENÇA QUE CONDENOU O ENTE PÚBLICO AO PAGAMENTO DA REMUNERAÇÃO QUE A AUTORA DEVERIA RECEBER DESDE A SUA DISPENSA ATÉ 5 MESES APÓS O PARTO. RECURSO DESPROVIDO. (TJSC, Apelação Cível n. 2013.064902-2, de Biguaçu, rel. Des. Paulo Ricardo Bruschi, j. 09-06-2015).

 

De acordo com o que se infere do disposto no Art. 113 do Estatuto do Magistério Público Estadual (Lei Estadual n. 6.844/86), a Licença Gestação não pode acarretar a diminuição da remuneração do servidor, no período que vigorar a especial situação funcional. Assim dispõe o referido texto legal:

 

Art. 113 – À gestante é concedida, mediante inspeção médica realizada por Junta Médica Oficial, licença com vencimento ou remuneração integral pelo prazo de 120 (cento e vinte) dias.

 

A precisão da norma jurídica assegura ao membro do magistério em licença tratamento para repouso da gestante a intangibilidade da remuneração, considerando esta como a retribuição mensal paga pelo exercício do cargo, correspondente a soma do vencimento e das vantagens pecuniárias.

 

Ora, quando os dispositivos do Estatuto do Magistério Público Estadual (Lei Estadual n. 6.844/86) mencionam a expressão “vencimentos integrais” não há qualquer ressalva pertinente às vantagens recebidas pelos servidores, quaisquer gratificações sejam de caráter indenizatório ou não.

 

A garantia expressa em lei é a percepção da remuneração integral, sem quaisquer supressões ou investidas diretas ou indiretas contra a remuneração dos servidores. Se o legislador infraconstitucional pretendesse excluir dos vencimentos dos servidores a percepção de determinadas vantagens o teria feito de forma expressa. Pelo contrário, assegurou a percepção dos vencimentos na integralidade, não obstante o afastamento do cargo por licença gestação.

 

 O DIREITO À ESTABILIDADE PROVISÓRIA

 

                   A Constituição Federal de 1988 elevou à categoria de princípio os direitos sociais de proteção à maternidade e da gestante, inclusive a proteção do lugar da gestante no mercado de trabalho. Assim, o constituinte salvaguardou a mulher de ter prejuízos profissionais em razão da gravidez. Extrai-se do texto constitucional:

 

Art. 6º São direitos sociais a educação, a saúde, a alimentação, o trabalho, a moradia, o lazer, a segurança, a previdência social, a proteção à maternidade e à infância, a assistência aos desamparados, na forma desta Constituição.

Art. 7º São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social: (…)

XVIII - licença à gestante, sem prejuízo do emprego e do salário, com a duração de cento e vinte dias; (…)

XX - proteção do mercado de trabalho da mulher, mediante incentivos específicos, nos termos da lei; (…)

Art. 201. A previdência social será organizada sob a forma de regime geral, de caráter contributivo e de filiação obrigatória, observados critérios que preservem o equilíbrio financeiro e atuarial, e atenderá, nos termos da lei, a: (…)

II - proteção à maternidade, especialmente à gestante; (…)

Art. 203. A assistência social será prestada a quem dela necessitar, independentemente de contribuição à seguridade social, e tem por objetivos:

I - a proteção à família, à maternidade, à infância, à adolescência e à velhice.

 

O STF fixou entendimento no sentido de que as servidoras públicas e empregadas gestantes, inclusive as contratadas a título precário, independentemente do regime jurídico de trabalho, têm direito à licença-maternidade de 120 dias e à estabilidade provisória desde a confirmação da gravidez até cinco meses após o parto, nos termos do art. 7º, XVIII, da CRFB e do art. 10, II, b, do ADCT. Precedentes. (RE 600.057-AgR, Rel. Min. Eros Grau, julgamento em 29-9-2009, Segunda Turma, DJE de 23-10-2009.) No mesmo sentido: RE 669959 AgR, Relator(a):  Min. CÁRMEN LÚCIA, Segunda Turma, julgado em 18/09/2012, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-195 DIVULG 03-10-2012 PUBLIC 04-10-2012; RE 368460 AgR, Relator(a):  Min. DIAS TOFFOLI, Primeira Turma, julgado em 27/03/2012, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-081 DIVULG 25-04-2012 PUBLIC 26-04-2012; RE 420839 AgR, Relator(a):  Min. DIAS TOFFOLI, Primeira Turma, julgado em 20/03/2012, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-081 DIVULG 25-04-2012 PUBLIC 26-04-2012; RE 634.093-AgR, Rel. Min. Celso de Mello, julgamento em 22-11-2011, Segunda Turma, DJE de 7-12-2011; RE 597.989-AgR, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, julgamento em 9-11-2010, Primeira Turma, DJE de 29-3-2011; RE 287.905, Rel. p/ o ac. Min. Joaquim Barbosa, julgamento em 28-6-2005, Segunda Turma, DJ de 30-6-2006; RMS 24.263, Rel. Min. Carlos Velloso, julgamento em 1º-4-2003, Segunda Turma, DJ de 9-5-2003. Vide: RE 523.572-AgR, Rel. Min. Ellen Gracie, julgamento em 6-10-2009, Segunda Turma, DJE de 29-10-2009.

 

Ainda:

 

EMENTA: SERVIDORA PÚBLICA GESTANTE OCUPANTE DE CARGO EM COMISSÃO – ESTABILIDADE PROVISÓRIA (ADCT/88, ART. 10, II, “b”) – CONVENÇÃO OIT Nº 103/1952 – INCORPORAÇÃO FORMAL AO ORDENAMENTO POSITIVO BRASILEIRO (DECRETO Nº 58.821/66) - PROTEÇÃO À MATERNIDADE E AO NASCITURO – DESNECESSIDADE DE PRÉVIA COMUNICAÇÃO DO ESTADO DE GRAVIDEZ AO ÓRGÃO PÚBLICO COMPETENTE – RECURSO DE AGRAVO IMPROVIDO. - O acesso da servidora pública e da trabalhadora gestantes à estabilidade provisória, que se qualifica como inderrogável garantia social de índole constitucional, supõe a mera confirmação objetiva do estado fisiológico de gravidez, independentemente, quanto a este, de sua prévia comunicação ao órgão estatal competente ou, quando for o caso, ao empregador. Doutrina. Precedentes. - As gestantes – quer se trate de servidoras públicas, quer se cuide de trabalhadoras, qualquer que seja o regime jurídico a elas aplicável, não importando se de caráter administrativo ou de natureza contratual (CLT), mesmo aquelas ocupantes de cargo em comissão ou exercentes de função de confiança ou, ainda, as contratadas por prazo determinado, inclusive na hipótese prevista no inciso IX do art. 37 da Constituição, ou admitidas a título precário – têm direito público subjetivo à estabilidade provisória, desde a confirmação do estado fisiológico de gravidez até cinco (5) meses após o parto (ADCT, art. 10, II, “b”), e, também, à licença-maternidade de 120 dias (CF, art. 7º, XVIII, c/c o art. 39, § 3º), sendo-lhes preservada, em consequência, nesse período, a integridade do vínculo jurídico que as une à Administração Pública ou ao empregador, sem prejuízo da integral percepção do estipêndio funcional ou da remuneração laboral. Doutrina. Precedentes. Convenção OIT nº 103/1952. - Se sobrevier, no entanto, em referido período, dispensa arbitrária ou sem justa causa de que resulte a extinção do vínculo jurídico- -administrativo ou da relação contratual da gestante (servidora pública ou trabalhadora), assistir-lhe-á o direito a uma indenização correspondente aos valores que receberia até cinco (5) meses após o parto, caso inocorresse tal dispensa. Precedentes. (RE 634093 AgR, Relator(a):  Min. CELSO DE MELLO, Segunda Turma, julgado em 22/11/2011, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-232 DIVULG 06-12-2011 PUBLIC 07-12-2011 RTJ VOL-00219- PP-00640 RSJADV jan., 2012, p. 44-47).

 

 

                   Vale ressaltar, inclusive, que o Tribunal Superior do Trabalho, em 14/09/2012, alterou a súmula 244, também reconhecendo a estabilidade provisória da gestante contratada por tempo determinado:

 

Súmula nº 244 do TST GESTANTE. ESTABILIDADE PROVISÓRIA

I - O desconhecimento do estado gravídico pelo empregador não afasta o direito ao pagamento da indenização decorrente da estabilidade (art. 10, II, "b" do ADCT).

II - A garantia de emprego à gestante só autoriza a reintegração se esta se der durante o período de estabilidade. Do contrário, a garantia restringe-se aos salários e demais direitos correspondentes ao período de estabilidade.

III - A empregada gestante tem direito à estabilidade provisória prevista no art. 10, inciso II, alínea “b”, do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias, mesmo na hipótese de admissão mediante contrato por tempo determinado.

 

                   Resta bem claro o entendimento jurisprudencial que colacionado, no sentido de estender a todas as trabalhadoras o direito constitucional à estabilidade provisória, independentemente da natureza do regime jurídico que regule a contratação, ou as atribuições referentes ao cargo, emprego ou função pública ocupados.

 

Não importa se o cargo é de provimento efetivo ou em comissão, se por prazo indeterminado ou temporário (como na presente situação). Onde a Constituição não restringiu, não cabe ao intérprete fazê-lo, sob pena de usurpar da intenção constituinte originária.

 

Deste modo, a Servidora faz jus a manutenção da carga horária durante a gestação e todo o período em que persistir a estabilidade garantida à gestante. Contudo, antes de resolver pela esfera judicial é necessário tentar administrativamente o conflito.

 

Por tudo isso, orienta-se que a Servidora faça o requerimento por escrito solicitando a licença gestação e a estabilidade provisória da gestante sobre a carga horária total que a mesma esteja cumprindo.

 

Caso seja indeferido o pedido ou deferido apenas no que tange a carga horária efetiva, a Servidora deve encaminhar cópia integral do processo administrativo, documentos funcionais, atestado gravídico, procuração e pedido de assistência judiciária gratuita para que seja feito a análise dos documentos visando a possibilidade da propositura de ação judicial sobre o tema.

 

              Este é o parecer, s.m.j.

              Apresentamos votos de consideração e apreço.

 

             

 

                                                        CARINY PEREIRA DE SOUZA

                                                                  OAB/SC 41.089

 

 

            MARCOS ROGÉRIO PALMEIRA

                                                                  OAB/SC 8.095